ביטוח דירקטורים – האם באמת יש תחליף?
ב- 28 באפריל 2020 נפל דבר בשוק ביטוח הדירקטורים.
אילון מאסק, היזם, בעל המניות העיקרי ומנכ"ל טסלה, שהוא מוביל דעה ומנהיג נערץ של חדשנות גלובאלית החליט שלא לחדש את פוליסת הדירקטורים של טסלה ובמקומה, נתן לדירקטורים התחייבות אישית לכיסוי דומה בעיקרו לפוליסה ומהווה לה תחליף.
הידיעה פרסה כנפיים במועד פרסום טופס ה- 10-K (דוחות כספיים לשנת 2019), במסגרתו הוצהר, כי הדירקטוריון בחן את נושא עצמאותו ומצא, כי כל הדירקטורים, למעט אילון מאסק ואחיו קימבל מאסק, הם עצמאים בשיקול דעתם ובתפקידם כנדרש על- פי כללי הנסד"ק והחוק.
עמוד 29 לדיווח:
“… there are no disqualifying factors with respect to director independence enumerated in the listing standards of NASDAQ or any relationships that would interfere with the exercise of independent judgment in carrying out the responsibilities of a director, and that each such member is an “independent director” as defined in the listing standards of NASDAQ and applicable laws.”
האמור הוצהר באופן מפורש, גם לנוכח ההחלטה שלא לחדש את ביטוח הדירקטורים ולקבל מאילון מאסק התחייבות אישית, חלף הביטוח, להוצאות הגנה וחבות, במקרה של תביעה כנגד הדירקטורים. כפי שניתן לראות בעמוד 30 לדיווח:
“Tesla determined not to renew its directors and officers liability insurance policy for the 2019-2020 year due to disproportionately high premiums quoted by insurance companies. Instead, Elon Musk agreed with Tesla to personally provide coverage substantially equivalent to such a policy for a one-year period, and the other members of the Board are third-party beneficiaries thereof. The Board concluded that because such arrangement is governed by a binding agreement with Tesla as to which Mr. Musk does not have unilateral discretion to perform, and is intended to replace an ordinary course insurance policy, it would not impair the independent judgment of the other members of the Board.”
צעד זה הוא חריג כל כך, שהוא מחייב ניתוח ודיון מעמיקים על מנת לבחון את מגוון השיקולים שיש לשקול לאורו ואת עומק השלכותיו על מקבלי ההחלטות. את הבחינה יש לערוך, הן בנוגע להחלטה הספציפית של אילון מאסק והן על המשמעויות של החלטה כזו על כלל החברות.
אין זה סוד כי פרמיות ביטוח הדירקטורים עולות זו כבר השנה השניה ברציפות. השנה, העליה בפרמיה היא חדה באופן חריג. גם הקיבולת של השוק ירדה, היות וחלק מהמבטחים פסקו מכתיבת עסקים בענף הדירקטורים, והחלק הנותר, מגדר סיכונים ומוריד את רמת החשיפה שהיה מוכן לכתוב ביחס לשנים קודמות.
חברות רבות אשר חוות את עליית המדרגה, מביעות פליאה על כך ומגיבות בכעס כלפי המבטחים, במיוחד במקרים, בהם לא היה לאותן חברות נסיון תביעות משמעותי.
אחת התגובות האינסטנקטיביות לפעולתו של אילון מאסק: נכון, המבטחים הגזימו עם ייקור הפרמיות. צודקים אלו שלא קונים ביטוח.
אבל לפני שרצים לאמץ בחום את הפתרון של טסלה – ראוי לבחון אותו מכל הכיוונים.
קצת חכמת המונים – מרבית החברות שנתקלות בקשיים בחידוש ביטוח הדירקטורים שלהן נוהגות לטפל במשבר באופן הבא (וגם על פי סדר העדיפות הבא):
- הקטנת גבולות האחריות הנדרשים – הן בשל היעדר קיבולת והן בגלל מגבלות תקציב.
- שינוי מבנה הביטוח – החל מהשלמת גבול האחריות לכיסוי המלא A+B+C (כיסוי A הוא כיסוי ישיר של נושאי המשרה, אשר נכנס לתוקף כאשר אופציית השיפוי בידי החברה אינה אפשרית, כיסוי B הוא כיסוי לחברה בגין שיפוי ששיפתה את נושאי המשרה, כיסוי C הוא כיסוי ישיר לחברה בגין תביעות ניירות ערך) באמצעות כיסוי נוסף של Side A – Stand alone וכלה ברכישת Side A – Stand alone, בלבד.
- קרן ביטוח עצמי – Captive – העברת כיסויים B+C לקפטיב (קפטיב – הינו כלי לחברות גדולות, שמעדיפות לנהל עבור עצמן קרן ייעודית, הצוברת את הפרמיות, ככל שאין תביעות, לטובת הון שיאפשר כיסוי ביום שיידרש תשלום התביעה. הקרן, אינה מבנה חשבונאי בלבד, אלא, נושאת רישיון ומשמשת כמבטח מורשה לכל דבר ועניין ומנהליה, מקצועיים ועצמאיים בקבלת החלטות והיא יכולה לפעול גם בשילוב עם ביטוח משנה ברמות שונות).
- הסתמכות על כתבי שיפוי– ויתור על ביטוח ובהיעדרו, הסתמכות על כתבי השיפוי של החברה (שונים בתכלית מכיסוי ביטוחי ולא ניכנס לזה כאן, היות וזהו נושא לכתבה נפרדת), תוך הבנה שבמקרה של חדלות פירעון של החברה, לא יהיה ממי להיפרע והסיכון נופל על ההון העצמי של הדירקטורים עצמם.
- הסתמכות על התחייבות אישית של בעל שליטה – ויתור על ביטוח וקבלת התחייבות אישית של בעל השליטה בנוסח הדומה בעיקרו לביטוח.
סעיפים 3-5 מתארים מצבים נדירים ביותר וככל שמתקדמים במניין הסעיפים יורד עוד יותר אחוז השימוש בהם.
אז בעצם, למה שלא נוותר על הביטוח?
- הון עצמי
כאשר מעבירים סיכון לביטוח – זוכים בפאנל של מבטחים מדורגים, בעלי כיס עמוק, שאינם קשורים לעיסוקה של החברה ואינם חשופים לתוצאותיה העסקיות. בעל שליטה כמו אילון מאסק, הגם שעושרו הוא מן המפורסמות חשוף באופן ישיר לתוצאות העסקיות של עסקיו וטסלה בראשם. במקרה קיצון של הרעה משמעותית בעסקי טסלה, יושפע גם עושרו האישי וכך, תוותר התחייבותו כמשענת קנה רצוץ.
- העדפת נושים
במקרה של תביעה, סעיף 69 לחוק חוזה הביטוח מוציא ממסת קופת הפירוק את תגמולי הביטוח, להם זכאים צדדים שלישיים, ואותם הם זכאים לתבוע במישרין מהמבטח. מנגנון זה מייצר קדימות על פני יתר הנושים. לעומת זאת, במקרה חדלות פירעון, של החברה וגם של בעל השליטה, החלטה לשלם קודם כל את ההתחייבות לדירקטורים, תהווה העדפת נושים האסורה על פי חוק. במקרה כזה, לא ייהנו הדירקטורים מעדיפות על פני יתר הנושים ויאלצו להתחלק איתם במה שיוותר ובמועד הרחוק שבו ניתן יהיה לבצע את החלוקה.
- ניגוד אינטרסים
ניגוד אינטרסים בא לידי ביטוי בכמה מובנים:
- הענקת הכיסוי: הרצון של הדירקטורים למצוא חן ולא להיכנס לעימות עם בעל שליטה שיחליט בבוא היום אם מתאים לו לעמוד בהתחייבות או שיש לו "בטן מלאה" על הדירקטורים בגין ההחלטות שהתקבלו בניגוד לרצונו.
- סדרי עדיפות: חוסר רצון של בעל שליטה לכבד את ההתחייבות, יכול להתקיים גם על רקע של ריבוי תביעות וריבוי נתבעים, כאשר בעל השליטה יעדיף להשמיש את משאביו קודם כל בכדי להדוף את התביעות נגדו ורק אם יישארו לו משאבים יתרצה להפנותם לטובת הדירקטורים. סעיף "קדימות תשלומים", לא יהיה רלבנטי במצב דברים זה.
- שמירת האינטרסים הכלכליים של בעל השליטה: הדירקטורים עלולים לוודא בכל החלטה כי נשמרת יכולתו הפיננסית של בעל השליטה לעמוד בהתחייבות. מכיוון הפוך, אך לא פחות חמור, ניתן לומר, כי הדירקטוריון יחשוש מקבלת החלטה שעלולה לפגוע פיננסית בהונו של בעל השליטה. לדוגמא במקרים של החלטה לפגוע בתגמולו.
- יישוב התביעה: עלול להיווצר ניגוד אינטרסים בין הרצון של הדירקטורים ליישב את התביעה בפשרה (כמקובל) לרצון בעל השליטה "ללכת עד הסוף" ולהגיע להכרעה שיפוטית בינארית בסוגיה (בדיוק כפי שקרה לפני מספר חודשים, כאשר אילון מאסק התעקש לנהוג בדיוק כך בתביעת דיבה ולשון הרע שהוגשה נגדו).
- רצף ביטוחי
על פניו נחזה כרגע כי מדובר בפתרון לשנה אחת (זה אורך ההתחייבות על פי הדיווח). אולם, אם החברה תנסה לחזור לחיקם האוהב של המבטחים בשנה העוקבת, לא לגמרי ברור אם המבטחים יחזרו לחבק את החברה וגם אם כן, לא ברור מה יעלה בגורלה של שנת היעדר הרצף וכיצד היא תשפיע על הכיסוי הביטוחי החדש. ככל שהשוק ימשיך להיות קשוח, כך גדל הסיכוי שהפעילות בשנה זו תוחרג מן הכיסוי.
- איכות הכיסוי של מסמך ההתחייבות האישית
הניסוח הפתלתל בדיווח גורס כי ההתחייבות האישית הינה דומה בעיקרה לכיסוי ביטוחי. אולם, נוסח ההתחייבות לא מצורף לדיווח ולא ניתן לדעת אם אכן אין חריגים נוספים או הרחבות חסרות. דבר אחד שכן בולט הוא שההתחייבות ניתנה רק לחברי הדירקטוריון ולא ליתר נושאי המשרה. המשמעות היא שהמשנה למנכ"ל, כגון מנהל הכספים, מנהל חטיבת האוטומוטיב וכל יתר נושאי המשרה, אינם נהנים מההתחייבות האישית, בניגוד להכללת הסטנדרטית בכיסוי ביטוחי מקובל.
- גבול האחריות
גובה ההתחייבות לא מצוין בדיווח. ולכן, לא ברור עד כמה הוא קרוב בהשוואה לגבול האחריות של הפוליסה. גבול אחריות הולם לחברה בסדר גדול כזה אינו רחוק מ- $1B ולא ברור אם יש בידי אילון מאסק כיום, ואם יהיה בידיו, במועד התביעה הפוטנציאלית, סכום נזיל בסדר גודל כאמור. בנוסף, אין בהירות באם אכן ההתחייבות כלפי הדירקטורים אכן מגיעה לסכום כזה.
- יישום תקופת גילוי מורחבת
היות ומדובר בכיסוי על בסיס יום הגשת התביעה (Claims made), נוסח הפוליסה מאפשר לרכוש מהמבטחים בפוליסה היוצאת, תקופת גילוי מורחבת בת 12 חודש בפרמיה מוקטנת המבוססת על הפרמיה הנקובה בפוליסה היוצאת. תקופת הגילוי מאפשרת להקטין את סיכוני המהלך המתואר כאן, היות והיא מכסה תביעות שיוגשו כנגד נושאי המשרה במהלך שנה זו, אשר עילתן נעוצה בתקופה שבה היה ביטוח בר תוקף.
אולם הזכות לרכוש את תקופת הגילוי תלויה בנוסח האופציה בפוליסה. לעיתים, היא ניתנת רק במקרה שהמבטחים אינם מסכימים לחדש את הפוליסה (Unilateral), ולעיתים, היא ניתנת באופן רחב יותר, בכל מקרה שבו הפוליסה אינה מחודשת, גם אם זה בהחלטה של החברה (Bilateral).
- עסקת צדדים קשורים
התחייבות כאמור חייבת לעבור את כל האורגנים של החברה, בהיותה עסקת צדדים קשורים. בהיותה עסקה חריגה, לא ניתן להשוותה לאף עסקה אחרת ולקבוע מהם תנאי השוק אליהם ניתן להשוותה, על מנת לתת לה הכשר בעולם של ממשל תאגידי תקין. עסקה זו לכשעצמה יכולה להוות עילה לתביעה כנגד הדירקטוריון, מבלי להתעלם מכל הטיעונים שכבר הועלו לעיל.
- פרמיה יקרה יחסית
כאשר הסיבה לאי-חידוש הביטוח היא פרמיה גבוהה באופן לא פרופורציונלי, יש לדייק בנכונות ההשוואה היחסית:
- האם היא גבוהה ביחס לפרמיית שנה קודמת?
- האם היא גבוהה ביחס לפרמיה המקובלת בשוק?
- האם היא גבוהה ביחס לפרופיל הסיכון הייחודי של טסלה?
טסלה ונושאי המשרה שלה התמודדו ועדיין מתמודים עם מספר תביעות של בעלי מניות, לרבות תביעה שבה נטען כי החברה הונתה משקיעים, כאשר אילון מאסק צייץ בטוויטר, כי הוא סגר מימון לצורך ביצוע הצעת רכש של מניות טסלה והפיכתה לחברה פרטית במחיר של 420 $ למניה.
בחינת יחסיות הפרמיה לחברה עם פרופיל סיכון גבוה באופן חריג, צריכה להיעשות תוך מתן משקל לכך שהסיכון הזה מתומחר בהתאם ובא לידי ביטוי גם בפרמיה.
חשוב להבין כי הצעד של ויתור על ביטוח דירקטורים והחלפתו בהתחייבות אישית של בעל השליטה, הוא אמנם חריג בנוף החברות, אך מחקירת הדוחות של טסלה עולה, כי הוא מתחבר לאסטרטגיית הביטוח שהיא מנחה כבר מספר שנים.
בשנת 2018, בדיווח לשנת 2017, ציינה בטופס ה- 10-K, כי אינה רוכשת ביטוח ברמה מספקת להגנה מפני כל הסיכונים העסקיים:
“Our insurance strategy may not be adequate to protect us from all business risks.
We may be subject, in the ordinary course of business, to losses resulting from products liability, accidents, acts of God and other claims against us, for which we may have no insurance coverage. As a general matter, we do not maintain as much insurance coverage as many other companies do, and in some cases, we do not maintain any at all. Additionally, the policies that we do have may include significant deductibles or self-insured retentions, and we cannot be certain that our insurance coverage will be sufficient to cover all future losses or claims against us. A loss that is uninsured or which exceeds policy limits may require us to pay substantial amounts, which could adversely affect our financial condition and operating results.”
החברה יוצרת אבחנה בינה לבין יתר החברות, ומצהירה על חריגותה בריש גלי, דבר המחזק את הטענה, כי החלטה זו נעשתה במודע ומתוך הפעלת שיקול דעת מיודע (הצהרה שמעצימה את חזקת התקינות של שיקול הדעת העסקי – ה- BJR, שגם הוא נושא ארוך, שלא נדון פה, ויכול לשמש בסיס לכתבה נפרדת). אולם, החלת אסטרטגיה זו על ביטוח דירקטורים, משמעותה ללכת את כל הדרך עד למקום הקיצוני ביותר, בו ניתן ליישם את האסטרטגיה. הייתי אף אומרת שמדובר ביישום אקסטרים, יישום שאין לראות בו התפתחות טבעית של אותה אסטרטגיה וזאת מכל הטעמים שפורטו לעיל.
יחד עם זאת, אם נשקלו כל השיקולים שנסקרו בכתבה ואף נמצאו להם פתרונות ראויים (אני מודה שקשה לי לתאר סיטואציה בה יש פתרון לכל המפורט לעיל) – אולי לא צריך לפסול אותו על הסף.
אסטרטגיה נוספת של אילון מאסק, היא להיות פורץ דרך, שונה, מעורר השתאות. הוא מביא את האסטרטגיה הזו לידי ביטוי גם בחייו האישיים. בסמוך לצעד הביטוחי המפתיע, ביום 4.5.2020, נולד לו ולאשתו המוסיקאית גריימס, בנו החמישי, אשר זכה בשם הבלתי אפשרי: X Æ A-12. הגיית השם, כפי שהסביר אילון בעצמו בראיון היא: "אקס – אש – איי – טוולף" והוא ניתן מתוך השראה של שילוב בינה מלאכותית והמטוס החביב על בני הזוג.
ולסיכום, אני מרגישה חובה לציין, עובדה שבלטה מאוד בעיני, במהלך התחקיר לכתבה זו והיא שהדירקטוריון של טסלה אשר מונה בסך הכל 8 דירקטורים, כולל אישה אחת בלבד.
סטטיסטית, כפי שנבדק במחקר, ככל שמספר הדירקטוריות בדירקטוריון גבוה יותר, כך ביצועי החברה טובים יותר לאורך זמן. לאורו של מחקר זה עולה, כי אילו התמהיל בדירקטוריון של טסלה היה מאוזן יותר, גם ההחלטה שהייתה מתקבלת בנושא הדיון שלפנינו, הייתה מאוזנת יותר והפתרון שהיה מתקבל, היה גם יצירתי וגם בר קיימא.
